PAPÁ…NO HUYAS (parte II)

En la primera parte de este tema se expusieron los conceptos de paternidad, patria potestad, filiación e interés superior del niño, así como el derecho del niño a conocer su origen biológico y la identidad de su progenitor, lo que le permitirá reconocerse como un ser humano único, con identidad propia y una personalidad psicológicamente sana.

El niño, como todo ser humano, goza de todos los derechos humanos y fundamentales que se encuentran establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que México es parte, y la vigencia y ejercicio de esos derechos son regulados por los Códigos Civiles y Familiares de los Estados de la República, normativa que tiene como finalidad propiciar el sano e integral desarrollo del menor.

Además del derecho a la identidad, el niño también tiene derecho a que le sean proporcionados alimentos, educación, cuidado y protección, así como a convivir con el progenitor que no tenga su custodia, derecho éste último, que no solo asiste a los padres, sino fundamentalmente al niño.

DERECHO A ALIMENTOS Y EDUCACIÓN

En el artículo 4° de la Constitución Federal se encuentra consagrado el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos y el Estado debe proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad del menor y otorgar facilidades para el ejercicio pleno y el cumplimiento de los derechos de éste.

El derecho de recibir alimentos no es renunciable, no prescribe y lo único que es negociable, es su cuantificación y al igual que en todos los derechos que corresponden al menor, debe priorizarse el interés superior de la niñez.

La obligación de los progenitores de dar alimentos a sus hijos está integrada en la patria potestad, pero la fuente no es ésta, sino la paternidad y/o maternidad, de tal manera que el derecho a recibirlos comienza desde el inicio de la vida del niño y la obligación de darlos desde el establecimiento de la filiación.

Los alimentos tienen su fundamento en la necesidad de éstos, por lo que la condición para la existencia de la deuda alimenticia reside en la presencia del vínculo entre padres e hijos derivado del nexo biológico, siendo la adjudicación de la paternidad y el establecimiento del nexo filial, un requisito previo para el cumplimiento del deber alimentario. Así lo reconocen los Tribunales Federales en la Tesis emitida con el rubro “RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR ALIMENTOS NACE A PARTIR DEL VÍNCULO PATERNO-MATERNO-FILIAL.”

La Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los padres (ambos) tienen la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño, quien tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, siéndoles exigible el deber de proporcionarles dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida necesarias para su desarrollo. Los Estados deberán tomar las medidas necesarias para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres.

En el Código Civil Federal y en el del Distrito Federal, aplicable a la Ciudad de México, se establece que los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos, comprendiéndose en ellos: la comida, el vestido, la habitación, la atención médica y la hospitalaria, los gastos de embarazo y parto, así como los gastos para su educación y para proporcionarles oficio, arte profesión, 

obligación que no cesa en tanto el hijo se encuentre realizando sus estudios básicos, superiores y profesionales, en un nivel acorde con su edad, de manera contínua y hasta que obtenga el certificado o título profesional. Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha resuelto que dentro de los alimentos se deberán considerar también el esparcimiento y recreación de los menores.

En el caso de hijos con algún tipo de discapacidad o declarados en estado de interdicción, además, deberá proporcionárseles lo necesario para lograr, en lo posible, su habilitación o rehabilitación y su desarrollo.

En todo caso los alimentos han de ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien deba recibirlos. Cuando no sean comprobables los ingresos del deudor alimentario, el Juez resolverá con base en la capacidad económica y nivel de vida que el deudor y su acreedor alimentario hayan llevado en los dos últimos años.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que la obligación alimentaria es de tracto sucesivo porque la necesidad de recibirlos surge y persiste de momento a momento; por ende, la pensión alimenticia debe ser retroactiva al momento del nacimiento del menor, porque, demostrada la existencia del nexo biológico, el vínculo filial, indefectiblemente, genera el derecho del hijo a recibir alimentos.

En el caso de progenitores renuentes a reconocer su paternidad, en la sentencia firme en la que se tenga por acreditado el nexo biológico y filial, se deberá establecer la obligación del padre al pago de pensión alimenticia y su cuantía, cuya determinación se realizará con base en los importes de los conceptos que la integran, probados por el reclamante con documentos auténticos exhibidos en el juicio respectivo.

Por regla general, es la madre del menor la que en su representación puede demandar el reconocimiento de paternidad, el pago de pensión alimentaria y su aseguramiento. También podrá hacerlo el menor representado por un tutor o, por su propio derecho, cuando haya alcanzado la mayoría de edad.

Una vez establecida judicialmente o por convenio la pensión alimentaria, el deudor deberá garantizar el cumplimiento del pago con hipoteca o fianza; o bien, mediante depósito del importe de por lo menos un año de pensión o de cualquier otra forma que el juez considere adecuada y suficiente.

El pago de la pensión alimentaria podrá realizarse mediante el descuento directo que se haga del sueldo del deudor, para lo cual, el juez ordenará a la empresa, institución o negociación en la que éste labore, realice la deducción correspondiente y ponga a disposición del acreedor alimentario el importe respectivo.

En el caso de que el deudor alimentario labore de manera libre, deberá realizar el pago mediante el depósito que realice a la cuenta designada por el acreedor o bien, a través de billete de depósito (BIDE) expedido por el Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, S.N.C. (BANSEFI), que el deudor exhiba ante el juez, ante el que podrá recogerlo el acreedor alimentario y cobrarlo ante el mismo banco.

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTARIA

Si el deudor alimentario incumple con el pago de la pensión alimentaria por un período de 90 días, se constituirá en mora y el juez ordenará al Registro Civil su inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (especie de buró de crédito); además, el acreedor alimentario podrá solicitar al juez que se haga efectiva la garantía otorgada.

Adicionalmente, se podrá demandar la pérdida de la patria potestad, sin que esto implique que para el padre remiso cese la obligación alimentaria respecto del hijo.

Además, en la Ciudad de México, el deudor alimentario incumplido, podrá ser denunciado ante la Procuraduría General de Justicia por el delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias, que se encuentra sancionado con pena de tres a cinco años de prisión, multa, suspensión o pérdida de los derechos de familia y pago de a las cantidades no suministradas oportunamente.

También podrá ser denunciado, en el caso de que con el propósito de eludir el pago de la pensión alimentaria, renuncie a su empleo o solicite licencia sin goce de sueldo y sea éste el único medio de obtener ingresos o se coloque en estado de insolvencia. Por este delito podrá imponérsele una pena de uno a cuatro años de prisión, multa, pérdida de los derechos de familia y el pago de las cantidades no suministradas oportunamente.

En ambos casos, el acreedor alimentario podrá otorgar el perdón al deudor incumplido o evasivo, pero el indulto solo procederá si el imputado, paga todas las cantidades adeudadas por concepto de alimentos y otorga garantía cuando menos por el monto equivalente a un año.

PAGO RETROACTIVO DE ALIMENTOS

Como ha quedado expresado, la deuda alimentaria tiene un origen biológico y el derecho a exigir su pago nace a partir de la existencia del vínculo filial; por ende, los progenitores deben alimentos a causa de ese vínculo, desde el nacimiento del menor, sin importar si existe o no matrimonio entre ellos, de lo contrario se atentaría contra el principio de interés superior del menor en relación con el principio de igualdad y no discriminación.

Consecuentemente, el pago de pensión alimenticia será retroactivo al momento del nacimiento del menor; salvo que el deudor alimentario demuestre que no tuvo conocimiento del embarazo ni del nacimiento del menor, circunstancia que lo exoneraría del pago retroactivo, dado que no puede ser condenado al cumplimiento de una obligación cuya existencia desconocía.

Así, cuando esté probado el vínculo filial y que el progenitor nunca ha cumplido con la obligación alimentaria, está justificado que al resolver el juicio referente al pago retroactivo de alimentos en favor de un menor nacido fuera del matrimonio, se ejerza una protección reforzada en beneficio de este último a efecto de hacer respetar y prevalecer el derecho que le asiste a percibirlos desde su nacimiento.

PAGO DE GASTOS DE EMBARAZO Y PARTO

La madre podrá reclamar del progenitor renuente el pago de los gastos que hubiere erogado durante su embarazo y parto y, una vez que la filiación entre el padre e hijo se haya establecido, ya sea voluntariamente o por sentencia judicial, el padre estará obligado a pagar dichos gastos en la proporción que a él corresponda (50%), para lo cual, será necesario que en la demanda de reconocimiento de paternidad, se reclame también el pago de esos gastos, cuya existencia deberá ser probada con la documentación auténtica que acredite su erogación y con testigos de su realización.

DERECHO A PROTECCIÓN

Los menores de edad tienen derecho a ser protegidos por sus padres, amparo físico, psicológico, moral y espiritual, que se proporciona mediante la convivencia cotidiana de los progenitores con el menor, a la que en México se le denomina Guarda y Custodia.

La guardia y custodia suele confundirse con la patria potestad; sin embargo, son figuras jurídicas distintas dado que ésta, se refiere a la facultad-deber de representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad; en tanto que, la guarda y custodia se refiere a la convivencia habitual con los hijos menores y comprende todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación, asistencia, educación, conducción psicológica, moral y espiritual necesaria para su sano e integral desarrollo; amén de que se podrá ejercer la facultad de corrección sobre el hijo relacionada con los deberes de educación y vigilancia.

Cuando los progenitores conviven, el sistema de derechos y deberes de éstos con respecto a los hijos conforma una unidad homogénea, teniendo una custodia conjunta.

Cuando los padres no conviven, sea por divorcio o por otra causa, la guarda y custodia será ejercida por uno solo de ellos, denominándose “custodia monoparental”, aunque los progenitores pueden convenir una “custodia alternada o compartida”, pero en el caso de que no lleguen a un acuerdo, la decisión deberá ser tomada por el juez.

Hasta hace unos años el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor, incluso en el Código Civil para el Distrito Federal (art. 282, apartado B, fracción II) se establece que los menores de 12 años deberán quedar al cuidado de la madre. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha resuelto que la custodia de los hijos menores no necesariamente debe recaer exclusivamente en la madre, sino que para su concesión, atendiendo al interés superior del niño, debe considerarse el ambiente en el que existan mejores condiciones para el cuidado y desarrollo integral del menor, por lo que también puede ser concedida al padre.  Sin que la falta de recursos económicos de alguno de los progenitores sea factor que le impida tener la guarda y custodia del hijo.

En el caso del progenitor renuente a reconocer su paternidad, aun cuando con posterioridad se establezca la filiación entre el hijo y el padre y éste reclame la guardia y custodia del menor, la ley establece que salvo pacto en contrario, la guardia y custodia será ejercida por el primero de los progenitores que hubiere reconocido al hijo, por lo que le corresponderá a la madre dado que el nexo filial entre ella y el hijo surge desde el nacimiento de éste.

CONVIVENCIAS CON EL MENOR

Antiguamente se consideraba que la convivencia con el hijo menor de edad era un derecho de los padres. Actualmente, la ley dispone que ese derecho corresponde a los niños y adolescentes y en la Ley General de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se estable que éstos tendrán derecho a convivir o mantener relaciones personales y contacto directo con sus familiares de modo regular, excepto cuando judicialmente se determine que esa convivencia es contraria al interés superior de la niñez.

En la Convención sobre los Derechos del Niño (art.9, numeral 3), se establece, el derecho del menor que esté separado de su padre y/o madre a mantener relaciones personales y contacto directo con éstos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha resuelto que la convivencia entre el padre y/o la madre y su hijo menor constituye un elemento fundamental en la vida familiar y, que aunque éstos estén separados, la convivencia familiar debe garantizarse.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el derecho de convivencia se justifica porque mediante éste, el menor de edad puede generar lazos afectivos con su progenitor no custodio, lo cual es importante para su desarrollo emocional. Por ende, la convivencia debe suscitarse con cierta regularidad y sólo puede restringirse o suspenderse cuando el interés superior del niño así lo demande.

El régimen de convivencias del menor con el padre que no tenga la custodia, puede ser convenido por los progenitores y, ante la falta de acuerdo, será determinado por el juez, en el entendido de que las convivencias no pueden impedirse sino por causa justa, la cual será valorada por el Juez, quien resolverá tomando en consideración el interés superior del menor.

Ahora bien, si padre e hijo residen en lugares distantes, las relaciones y contacto pueden efectuarse por los medios de comunicación disponibles o a través de los que se pudiera tener fácil acceso, por ejemplo el teléfono, los mensajes electrónicos, correo u otros; sin embargo, el niño también necesita el contacto físico con su progenitor para sentirse querido y aceptado, y con esto contribuir a su sano desarrollo. De ahí que en dicho supuesto pueda combinarse la convivencia física con la comunicación por algún medio disponible, según la distancia y la dificultad de las comunicaciones, la edad y la salud del niño, así como la situación económica de los padres.

BONUS.

¿LOS ADULTOS PUEDEN RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD Y PAGO RETROACTIVO DE ALIMENTOS?

Sí. Entrados en su mayoría de edad, las personas adultas pueden demandar el reconocimiento de paternidad de su progenitor biológico para obtener la declaración judicial de la existencia del nexo filial, así como el pago retroactivo de los alimentos que no recibieron cuando eran menores de edad.

En efecto, en el 2017, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para resolver el amparo directo en revisión 1388/2016, emitió una sentencia en la que concluyó que el derecho de los menores a recibir alimentos por parte de sus progenitores surge desde su nacimiento, por lo que la deuda alimenticia se origina desde ese momento; por lo tanto, resulta posible retrotraer la obligación del pago de los alimentos al momento del nacimiento del menor, obligación que puede ser exigida en cualquier tiempo por el acreedor.

La posibilidad de reclamar el pago de los alimentos no se circunscribe a la esfera de la minoría de edad, dado que una persona mayor de edad puede reclamar dicho pago de manera retroactiva, no en cuanto a su derecho a los alimentos en la actualidad, sino respecto de aquellas necesidades alimenticias que se actualizaron y no se subsanaron cuando era menor de edad.

La Suprema Corte sostuvo que negar el pago de los alimentos retroactivos que se deben en virtud de los deberes de paternidad, a una persona mayor de edad, es violatorio de los principios de igualdad y no discriminación, dado que se realiza una distinción sin que cuente con una justificación o razonabilidad, ya que no se justifica que a un grupo de personas, menores de edad, se les permita acceder al pago retroactivo de los alimentos y, a otro grupo no, como en el caso de las personas mayores de edad, siendo el fundamento de la exigibilidad de dicho pago, el de subsanar una infracción que ocurrió en el pasado, cuando algún progenitor injustificadamente se negó a proporcionar alimentos a sus menores hijos.

La única condición para la existencia de la deuda alimenticia reside en que exista el lazo o vínculo entre padres e hijos derivado de la procreación/filiación.

Para cuantificar el monto de los alimentos retroactivos, al emitir sentencia, el juez, deberá valorar los siguientes elementos: a) Si el deudor alimentario tuvo o no conocimiento previo del embarazo o nacimiento del reclamante; b) La buena fe o mala fe del deudor alimentario durante el procedimiento; c) Si existen razones justificadas por las que el deudor debiera ser exonerado de contribuir al sostenimiento del menor a partir de su nacimiento y d) la capacidad económica del deudor alimentario.

Actúa. Ejerce los derechos de tu hijo y los tuyos

Contáctame: Juan Manuel Ramírez Ibarra. Abogado

jmriabogado@hotmail.com

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