RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES

Se tiene la noción de que sólo las personas físicas pueden ser agentes activos de la conducta ilícita considerada como delito y, por ende, solo éstos pueden ser sujetos de la imposición de una pena. Sin embargo, esta noción es errónea, dado que conforme a lo dispuesto en los artículos 27 BIS del Código Penal para el Distrito Federal, aplicable a la Ciudad de México (CPCDMX) y 11 del Código Penal Federal (CPF), las personas morales pueden ser penalmente responsables de los delitos que sean cometidos en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho.

También lo serán por los delitos que cometan las personas sometidas a la autoridad de sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho, por no haberse ejercido sobre ellas el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso y la conducta se realice con motivo de actividades sociales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la persona moral o jurídica.

Si bien en el CPCDMX no se incluye un listado de delitos específicos de posible comisión por parte de las personas morales, en el artículo 11 BIS del CPF si se señalan los delitos por los que el Ministerio Público puede ejercer acción penal en contra de las personas morales en términos de lo dispuesto en los artículos 421 y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) en los que se establece que las personas morales serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.

Debiendo atender a que las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran favorecer a alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento en contra las personas jurídicas, el que tampoco será afectado por el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia.

Tampoco se extinguirá la responsabilidad penal de la persona moral por su disolución aparente, ni cuando se transforme, fusione o escinda, actos que, en el caso de un proceso penal, pueden ser anulados por el juez con el fin de que los hechos no queden impunes y puedan imponerse las sanciones que correspondan, las que, conforme a lo dispuesto en los artículos 422 del CNPP, 11 BIS del CPF y 32 del CPCDMX podrán ser: Multa, Suspensión; Disolución; Prohibición de realizar determinados negocios, operaciones o actividades; Remoción de administradores; Intervención; Clausura; Retiro de mobiliario urbano; Custodia de folio real o de persona moral o jurídica; Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o sociales, por un plazo de hasta de quince años; y la reparación del daño.

Debiendo considerar que la sanción penal impuesta a la persona moral no extingue la responsabilidad civil en que pueda incurrir ésta, amén de que el proceso mismo, generará un daño reputacional significativo para la empresa, lo que muy probablemente, le representará dinero y pérdidas importantes.

Excluyentes y atenuantes de responsabilidad

De acuerdo con los códigos mencionados, la responsabilidad penal de la persona moral y las penas que se le llegaren a imponer podrán atenuarse siempre y cuando, después de la comisión del delito, colabore con la investigación del mismo, aportando medios de prueba que lleven al esclarecimiento de los hechos, repare el daño antes de la etapa del juicio oral y establezca medios eficaces para la prevención y descubrimiento de delitos que pudieran cometerse por medio de ella.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 421 del CNPP las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización y, conforme al inciso b) del ordinal 27 BIS del CPCDMX, serán responsables penalmente de esos delitos cometidos por sus representantes legales y/o administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso.

Además, en el artículo 11 BIS del CPF, se establece que, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las políticas internas de prevención delictiva y antes o después del hecho hayan realizado la disminución del daño provocado por el mismo.

De lo anterior se desprende que el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica será precisamente la ausencia de las medidas de control adecuadas para evitar la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de la empresa de cumplir con las normas internas y externas.

Relevancia del control organizacional

Deviene clara la necesidad para las empresas, sin importar su tamaño, de disponer de los medios formales adecuados para asegurar el cumplimiento normativo que regule su actividad comercial y corporativa, así como con un marco de gestión y organización que les permita prevenir posibles males y daños en el ámbito de la responsabilidad penal; es decir, un conjunto de políticas internas que las posibiliten para precaver una responsabilidad de esa naturaleza y, en su caso, mitigar la responsabilidad o guiarla en los momentos de crisis.

Esto constituye una autorregulación que tienen por objeto garantizar que la actividad que realiza la empresa y quienes la conforman y actúan en su nombre, lo hagan con apego a las normas legales, políticas internas, códigos éticos sectoriales y cualquier otra disposición que la misma esté obligada a cumplir o que haya decidido hacerlo de forma voluntaria, como parte de sus buenas prácticas, a este proceso de carácter preventivo se le denomina Compliance y, al conjunto de procesos que tienen la finalidad de prevenir la infracción de normas de carácter penal y evitar eventuales sanciones que generen responsabilidad a la empresa se le llama Compliance Penal, cuya implementación, vigencia y vigilancia, deberá estar a cargo de un especialista en la materia y de un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las políticas internas de capacitación, investigación y prevención delictiva.

Compliance Penal

En nuestras leyes, no existen normas o parámetros que señalen cómo deben ser ni qué deben contener los planes de prevención de delitos de las empresas para que sean útiles para excluir su responsabilidad penal, por lo que, ante la ausencia normativa, lo certero es contar con un programa de Compliance Penal elaborado ad-hoc con base en las distintas normas internacionales que sirven de marco referencial para diseñar un modelo óptimo que se adecúe a las necesidades de cada organización. Entre ellas se encuentran la Norma ISO 19600 sobre gestión de sistemas de Compliance; la Norma ISO 37001 sobre prevención del soborno y la corrupción y la Norma UNE 19601, Española sobre Compliance Penal, cuyo principal objeto reside en facilitar a todo tipo de organizaciones, con independencia de su tamaño, tipo, naturaleza o actividad, el diseño y la evaluación de sistemas de gestión de compliance penal que permita a la empresa tener una mayor visibilidad de su funcionamiento y un mayor control sobre cómo se opera y, de esa manera, tomar decisiones de negocios que reduzcan sus riesgos legales y reputacionales, además de que le permitirá detectar fraudes e incidencias en la gestión operativa y comercial.

Dependiendo del giro a que se dedique la empresa, las mencionadas normas sirven de parámetro para la elaboración del programa de cumplimiento, siendo importante considerar que en la función del compliance penal no sólo suelen englobarse las leyes y las directrices de derecho y de cumplimiento obligatorio, sino también las recomendaciones y los estándares de adopción voluntaria.

En todo caso, la existencia del programa de Compliance Penal y del encargado de su operación y vigilancia permite a las organizaciones probar ante las autoridades y ante terceros su grado de cumplimiento conforme a un estándar; demostrando no sólo su compromiso con la legalidad sino también con las buenas prácticas del sector, amén de que, en el caso de un juicio de naturaleza penal, el juez tomará en cuenta la implementación del sistema con criterio de proporcionalidad, por lo que no se exigirá lo mismo a pequeñas y medianas empresas que a las grandes organizaciones o multinacionales.

Además, este tipo de garantías es cada vez más exigido por clientes y en procesos de contrataciones públicas.

Elementos básicos del Programa

Como en todo programa de Compliance, en el Penal, se debe considerar entre otros factores, el tamaño de la empresa e incluir en ellos políticas para promover una cultura de legalidad y la implementación de los mecanismos de supervisión por parte de personal calificado, así como procedimientos disciplinarios.

Para que el sistema sea eficaz hay que atender a la organización de la empresa, la forma en que toma sus decisiones y distribuye responsabilidades, a sus canales de comunicación y a la cultura de cumplimiento que exista en la persona moral y, para que, en el caso de un proceso penal, pueda ser valorado por el juez como una atenuante o eximente de la responsabilidad de la persona jurídica, deberá estar orientado a la prevención de:

• Los delitos que puede cometer la organización

• Los delitos que pueden cometer las personas físicas al interior de la empresa y,

• Los delitos que pueden cometer otras personas físicas o jurídicas en contra de la empresa.

Además, debe contener al menos los siguientes elementos:

1. La Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. La existencia de protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, tales como:

2.1. El de apoderados para procedimientos penales. En el que se definan la manera en la que los apoderados deberán actuar en representación de la sociedad ante la eventual crisis.

2.2.El de Prevención y administración del riesgo delictivo. En el que se contengan los mapas de riesgos en esta materia, que permitan diseñar manuales adecuados en relación con las actividades que realiza la empresa y sus procesos internos.

2.3.Los Manuales de procedimientos de operación. Indispensables para identificar las responsabilidades de los operadores, representantes y funcionarios, así como para delimitar dichas responsabilidades, evitando falta de control por parte de los directivos y el consejo.

2.4.Las Guías de actuación en caso de procedimientos penales. Indispensables para la atención y conducción del procedimiento penal, desde su inicio hasta su conclusión encaminada a obtener la liberación de responsabilidad de la empresa.

3. La existencia de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. La existencia de la norma que imponga la obligación de informar, abierta o anónimamente, al órgano encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, de posibles riesgos e incumplimientos cometidos por miembros de la persona jurídica que pudieran generar a la comisión de delitos.

5. La existencia de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. La verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios.

7. La capacitación del personal (administradores, representantes y empleados) en el ámbito de la prevención de delitos.

La Supervisión

Elemento esencial en el programa de Compliance Penal, es la existencia de un responsable específico de la operación y supervisión del mismo, que sea autónomo e independiente del officer compliance de la empresa, dado que, en determinadas circunstancias, éste puede ser sujeto tanto del proceso interno, como del procedimiento administrativo/judicial que eventualmente pueda resulte.

El “Responsable de Cumplimiento y Prevención Penal” dependerá directamente del órgano de administración de la empresa y, entre otras, sus funciones serán:

• La Implementación del programa.

• La conducción y coordinación de los procesos internos en la materia

• El Seguimiento y control de la efectividad del programa.

• La Proposición de mejoras o modificaciones.

• El Reporte periódico y efectivo al órgano de administración sobre el programa.

En la mayoría de las ocasiones es difícil encontrar en el interior de la empresa, sobre todo si ésta es pequeña o mediana, a una persona con un perfil capaz de desempeñar en forma correcta la función de “Responsable de Cumplimiento y Prevención Penal”; sin embargo, es esencial que el designado, cuente con la capacidad y experiencia profesional en la materia, así como los conocimientos específicos de las actividades desarrolladas por la persona moral.

Adicionalmente, en el caso de las grandes empresas, lo recomendable es reforzar la estructura con un Comité de Cumplimiento y Prevención Penal, integrado por el administrador o un miembro del órgano directivo, el officer compliance, el auditor y por un representante de cada área cuya actividad pueda representar un riesgo, por ejemplo: financiera, compras, ventas, legal; medio ambiente, entre otras.

Debe tenerse presente que un sistema de Compliance Penal ineficaz, no tendrá utilidad para servir como atenuante o eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que habrá que reflexionar en que, un programa de esta especialidad rápido, barato, gratis y/o deficiente, además de inútil, puede resultar en la imposición de una condena a la empresa que puede ir desde una multa, hasta la disolución por orden judicial.

En todo caso, lo recomendable es que el sistema sea elaborado por profesionales especializados en la materia, los que generalmente contarán con un equipo multidisciplinario que entienda de las materias que transversalmente deberán ser atendidas en el programa, como, por ejemplo, la protección de datos personales, normatividad y relaciones laborales y la prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita, entre otros.

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